Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że dostaw towarów realizowanych w systemie sprzedaży „drive in”, „walk through”, „food court” i „wewnątrz punktów sprzedaży” nie należy utożsamiać z usługą gastronomiczną, która podlega opodatkowaniu w większości obniżoną 8% stawka VAT (z wyjątkiem napojów i dań z owocami morza, dla których zastosowanie ma 23% stawka VAT).

W 2021 r. zapadły wyroki w sprawach połączonych I FSK 1290/18, I FSK 1678/18, I FSK 1461/18, I FSK 1749/18, I FSK 1516/18, I FSK 1649/18, gdzie Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygał w nich kwestię, czy działalność podatnika polegająca na sprzedaży na różne sposoby dań i posiłków gotowych do spożycia należy do kategorii „usług restauracyjnych i cateringowych”, do których można stosować obniżoną 5% stawkę VAT. Sąd orzekł na korzyść podatników i zaznaczył, że zastosowanie 8 proc. stawki VAT narusza zasadę neutralności VAT – w zakresie w jakim nakazuje się zrównanie opodatkowania VAT sprzedaży pożywienia na miejscu i na wynos.

Przypomnieć należy, że dnia 24 czerwca 2016 roku Minister Finansów wydał interpretację ogólną, według której posiłki na wynos powinny być obciążone 8% stawką VAT, a nie jak poprzednio najczęściej stosowali podatnicy – 5% stawką. Konsekwencją były spory przedsiębiorców z branży gastronomicznej, w tym sieci o zasięgu ogólnoświatowym, z organami podatkowymi co do stawki VAT dla dostaw produktów realizowanych w systemie sprzedaży „drive in” i „walk through”, „food court”, oraz „wewnątrz punktów sprzedaży”. Ograny podatkowe nie godziły się na kwalifikację dokonaną przez podatników.

Wreszcie NSA zadał pytanie prejudycjalne do Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Unijny Sąd wydał rozstrzygnięcie w kwietniu 2021 r. W wyroku C‑703/19 wskazał m.in., że takie czynniki jak obecność kelnerów, istnienie obsługi polegającej w szczególności na przekazywaniu zamówień do kuchni, układaniu dań na talerzach i podawaniu ich klientom, istnienie zamkniętych i utrzymywanych w odpowiedniej temperaturze pomieszczeń przeznaczonych do konsumpcji żywności, a także szatni i toalet, oraz wyposażenie w naczynia, meble i sztućce mogą zostać uznane za „odpowiednie usługi wspomagające”. Należy je jednak połączyć z uwzględnieniem podjętej przez konsumenta decyzji o skorzystaniu z nich. Jeżeli konsument nie zdecyduje się na skorzystanie z zasobów materialnych i ludzkich udostępnionych przez podatnika, zasoby te nie mają dla konsumenta decydującego znaczenia.

TSUE wskazał również, że to do sądu krajowego należy nie tylko zbadanie, czy dokonany przez ustawodawcę krajowego wybór stosowania jednej lub dwóch stawek obniżonych VAT dotyczy transakcji należących do jednej lub kilku kategorii wymienionych w załączniku III do dyrektywy VAT, lecz również czy odmienne traktowanie z punktu widzenia VAT dostaw towarów lub świadczenia usług należących do tej samej kategorii tego załącznika jest zgodne z zasadą neutralności podatkowej. Trybunał określił w wyroku kryteria przydatne do dokonania tej oceny.

W konsekwencji powyższego sąd krajowy wskazał, że zasada neutralności jest jedną z podstawowych zasad konstrukcyjnych podatku VAT. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w omawianych sprawach można dojść do wniosku, że polski ustawodawca mógł naruszyć tę zasadę w zakresie w jakim uznał, że dostawa gotowej żywności stanowi – w zależności od okoliczności jej wydania - usługę lub dostawę towarów.

NSA argumentował, że stosowanie przez polskiego ustawodawcę kryterium podgrzania towaru w świetle wytycznych TSUE nie jest wystarczające do uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem usługi cateringowej. W konsekwencji uznał, że skutkiem zastosowania polskich przepisów może być opodatkowanie wybranych dostaw środków spożywczych podgrzanych wyższą stawką obniżoną 8%, a tego rodzaju rozróżnienie może stanowić naruszenie zasady neutralności.

TSUE podkreślił, że jeżeli klient końcowy podejmie decyzję o nieskorzystaniu z zasobów materialnych i ludzkich udostępnionych mu przez podatnika w związku z konsumpcją dostarczonej żywności, należy uznać, że z dostawą tej żywności nie wiąże się żadna usługa wspomagająca. Bazując na argumentacji podniesionej w ustnym uzasadnieniu wyroku przez NSA można wysnuć wniosek, że do dostawy na wynos zastosowanie powinna znaleźć stawka VAT w wysokości 5%.

Jeżeli NSA powieli postawione przez siebie tezy w uzasadnieniach pisemnych do przytoczonych wyroków, raz jeszcze możliwość zmiany stawki VAT na atrakcyjniejszą dla jedzenia sprzedawanego na wynos może stać się dostępna dla polskich podatników i szeroko pojętego sektora gastronomicznego.

NSA wskazał, że dostaw towarów realizowanych w systemie sprzedaży „drive in” i „walk through”, „food court” i „wewnątrz punktów sprzedaży” nie należy utożsamiać z usługą gastronomiczną (dla której właściwa jest 8% stawka VAT). Jest to duża nadzieja dla sektora gastronomicznego, ale nie daje bezpośrednich podstaw do skorygowania wcześniej zapłaconego VAT z 8% do 5%. Jeśli bowiem sprzedaż taka została zafiskalizowana, konsument (podatnik ekonomiczny) zapłacił kwotę brutto z zawyżonym VAT, a powstałej „nadpłaty” nigdy nie odzyska – sprzedawca (będący podatnikiem prawnym) otrzymując różnicę z urzędu skarbowego uzyskałby bezpodstawne wzbogacenie. Mając na uwadze powyższe, należy oczekiwać na pisemne uzasadnienia wyroków NSA w spornych sprawach.