Wykonywanie świadczenia niepieniężnego na rzecz spółki kapitałowej nie wchodzi w zakres podlegający obowiązkowemu ubezpieczeniu społecznemu. Tym samym z tego tytułu nie trzeba odprowadzać składek ZUS. Takie zdanie podziela Zakład Ubezpieczeń Społecznych.
Coraz powszechniejszym sposobem funkcjonującym na polskim rynku pracy staje się koncepcja na tzw. „ukraińską spółkę”. Znajduje ona swoje zastosowanie w celu optymalizacji kosztowej, ponieważ zmniejszając obciążenia związane ze składką na ubezpieczenie społeczne, spółka staje się bardziej konkurencyjna w porównaniu z innymi formami prowadzenia działalności gospodarczej działającymi na rynku. W praktyce chodzi o stawanie się wspólnikiem w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w celu wykonywania świadczenia niepieniężnego na rzecz spółki. Za świadczenie niepieniężne rozumie się m.in. dostarczanie przez wspólnika spółce surowców, materiałów potrzebnych do produkcji, udostępnianie maszyn czy świadczenie usług np. prace konserwacyjne czy porządkowe. Konieczne jednak staje się uzupełnienie zapisów w klasycznej umowie spółki o rodzaj i zakres takich świadczeń, jako warunek sine qua non uznania otrzymywanego wynagrodzenia za wynagrodzenie udziałowca, a nie z innego tytułu prawnego. Wymagane jest, aby obowiązek świadczenia niepieniężnego na rzecz spółki został przypisany do konkretnego udziału. Zgodnie z art. 176 kodeksu spółek handlowych (Dz.U.2020.1526 t.j. z dnia 2020.09.04)
§ 1 Jeżeli wspólnik ma być zobowiązany do powtarzających się świadczeń niepieniężnych, w umowie spółki należy oznaczyć rodzaj i zakres takich świadczeń.
§ 2 Wynagrodzenie wspólnika za takie świadczenia na rzecz spółki jest wypłacane przez spółkę także w przypadku, gdy sprawozdanie finansowe nie wykazuje zysku. Wynagrodzenie to nie może przewyższać cen lub stawek przyjętych w obrocie.
Takie uregulowanie przynosi wiele korzyści, z uwagi na fakt, iż obecnie w przepisach prawnych ustawodawca nie określił ilości wspólników w spółkach, przez co może być ich nieograniczenie wiele. W efekcie należy uznać, że skoro wspólnik świadczy swoje usługi w oparciu o umowę spółki, spółka ta nie jest płatnikiem składek z tego tytułu. Wyjątek będzie stanowić sytuacja, gdzie w spółce z o.o. występuje „jeden wspólnik”, ponieważ w tym przypadku zajdzie konieczność podlegania obowiązkowemu ubezpieczeniu. Pojęcie tzw. jednego wspólnika odnosi się do wspólnika, która ma większość udziałów, a reszta wspólników nie ma żadnego wpływu na decyzje podejmowane w spółce.
Przedstawiona praktyka może być w przyszłości przedmiotem sporu z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych jako uszczuplanie danin na rzecz państwa oraz prowadzić do próby obejścia przepisów prawa. Zwłaszcza gdy przedmiotem świadczenia wspólnika może być wykonywanie świadczenia niepieniężnego, a wspólnik miałby prawo do urlopu czy wykonywał polecenia przełożonego. Weryfikacji powinna podlegać także częstotliwość zmiany wspólników spółki czy wykonywanie obowiązków wspólnika za pośrednictwem pełnomocnika.
W konsekwencji uznanie tej praktyki jako obejście przepisów prawa będzie stanowić podstawy do jej unieważnienia i pozwoli Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych objąć wypłacane wynagrodzenie obowiązkowym składkom na ubezpieczenie społeczne. Natomiast powstałe zaległości z tytułu ubezpieczeń społecznych będą ciążyły na spółce, która była zobowiązana do ich zapłaty. Zwłaszcza biorąc pod uwagę planowane zmiany w zakresie Nowego Ładu 2022.
Dr Ewelina Skwierczyńska – doradca podatkowy